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Contratos de Investimento Coletivo e seus aspectos legais

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que é crime federal oferecer investimento coletivo sem autorização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). A presente decisão ocorreu em um pedido de Habeas Corpus feito por suposto acusado de operar uma pirâmide financeira travestida de empresa de investimentos em criptoativos.

No que tange a essa modalidade contratual, salutar frisar que o contrato de investimento coletivo pode ser entendido como o instrumento utilizado para captação de recursos do público investidor, para aplicação em determinado empreendimento, a ser implantando e gerenciado exclusivamente pelo empreendedor, com a promessa de distribuir entre os investidores os lucros originados do empreendimento.

Como inexistia regulamentação para essa modalidade, algumas irregularidades eram cometidas, gerando prejuízo aos investidores. Alguns casos eram similares aos chamados “esquema Ponzi”, em que o dinheiro captado de novos investidores era utilizado para remunerar outros, sendo o empreendimento apenas uma “fachada”.

A presente criminalização serve como um inibidor para esse tipo de golpe, no Brasil estima-se 12 milhões de pessoas foram lesadas por esquemas dessa natureza sendo detectadas aproximadamente 400 casos de supostas pirâmides e “Ponzi” que se valem dessa modalidade para prospectar suas vítimas.

Cabe frisar que Pirâmides e Esquemas Ponzi são crimes contra a economia popular, conforme disposto no artigo  da Lei 1521 de 26 de dezembro de 1951.

Outrossim, conforme inciso IX, do artigo , da Lei 6385/76, são valores mobiliários, “quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, parceria ou remuneração, inclusive resultante da prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros”.

Por serem ofertados e gerarem direito de participação, de parceria ou de remuneração, cujos rendimentos advêm do esforço apenas de uma das partes envolvidas esses contratos configuram uma oferta pública de valor mobiliário, que, como tal, tem sua emissão (oferta ao mercado) regulada pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”).

Os empreendimentos que não se registraram ou não obtiveram a dispensa do registro na CVM, caso tenham eventualmente lesado investidores, poderão ser penalizados pela CVM, ainda que esta não possa determinar a reparação da eventual lesão sofrida pelo investidor, prerrogativa que cabe ao judiciário, conforme artigo 11 da Lei 6385/1976.

Muitas vezes por serem operações que colocam em risco toda uma coletividade, ou até mesmo em virtude de serem fraudulentas, para evitar passar pelo crivo da CVM esses operadores evitam trazer o fato para a comissão atuando de forma obscura ou tentam se travestir de outros modelos societários, como Sociedades por conta de Participação (SCP) ou mesmo Sociedade com Propósito Específico (SPE), mascarando a prática de atos reservados tão somente a instituições financeiras, senão, veja-se.

Como bem é sabido, uma sociedade em conta de participação pode ser definida como a união de esforços de diversas pessoas a fim de obter resultados e lucro comuns, sendo atribuído a uma dessas pessoas sua administração e gerência. O motivo que justifica sua constituição, assim, é a formação de um fundo social ou a realização de uma atividade sob o comando do chamado sócio ostensivo e a participação de todos os demais sócios (sócios participantes) dos resultados correspondentes, conforme art. 991 do Código Civil que elenca o quanto segue:

Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.”

De outro lado, o parágrafo único do art. 993 do mesmo Código é expresso no sentido de que ao sócio participante é conferido o direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, não lhe sendo permitido, no entanto, “tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder com este pelas obrigações em que intervier.”

Na realidade, as atividades desenvolvidas por esses agentes, travestidos de sócios ostensivos, caracterizam-se como uma forma de captação de poupança popular, sendo necessário o regular registro ou a expressa negativa da necessidade do mesmo. Agir de forma clandestina, captando clientes publicamente, mas sem autorização da CVM gera a responsabilidade criminal dos agentes envolvidos.

Em que pese o modelo com o objetivo de maquiar a oferta, por força do disposto nos art. 2º, inciso IX, e art. 19, ambos da Lei nº 6.385/76, as ofertas de investimento que utilizarem a forma e os meios de divulgação aqui descritos devem ser previamente registradas na CVM e somente podem ser realizadas por sociedades também registradas na Autarquia.

O artigo  Lei 7.492/86 determina que é crime “emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente […]”, com penas que variam entre 02 (dois) e 08 (oito) anos de reclusão, e multa.

Lei do Colarinho Branco, como a Lei 7.492/86 é popularmente conhecida, traz os crimes contra o Sistema Financeira Financeiro, sendo este “estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade (artigo 192 da CF/88)”.

O Sistema Financeiro Nacional é parte do bem jurídico Ordem Econômica, de forma macro, que envolve qualquer conduta capaz de afetar, em maior ou menor grau, a economia de uma localidade ou mesmo do país como um todo. Como sabemos, uma conduta lesiva ao Sistema Financeiro Nacional pode ruir por completo a economia de um – ou até de mais – país.

A Ordem Econômica é um direito difuso, conforme Lei 7.347/85 (inciso V, artigo 1º), na qual o direito pertence a todos de forma indivisível. E o crime do artigo , inciso II da Lei 7.492/86, é de perigo abstrato, pois o legislador entende que o simples fato de colocar no mercado valor mobiliário sem registro prévio a pessoa coloca em risco a Ordem Econômica, sendo tal risco presumido.

Pelo exposto, fica claro que a decisão do STJ é um reforço de peso em face dessas atividades ilegais e criminosas e, portanto, nociva aos consumidores e à poupança popular, vez que não oferece qualquer garantia ao aderente e muitas vezes comandadas por verdadeiras organizações criminosas.

Sendo ilícita e nociva a atividade, dúvida não há de que ela deve cessar e a tutela específica para a obtenção do resultado prático equivalente, deverá ser a determinação das medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoa, perdimento do proveito do crime, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial, contendo assim o crescimento exponencial de fraudes que lesam milhões de vítimas em todo país.

*Jorge Calazans – Advogado, especialista na área criminal, Conselheiro Estadual da ANACRIM, Sócio do Escritório Calazans & Vieira Dias Advogados, com atuação na defesa de vítimas de fraudes financeiras.

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